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后记:匆匆与生活讲和,岂非负了少年
何帆 http://book.douban.com/review/3463022/ 2009年4月,译完《九人:美国最高法院风云》,对联邦最高法院这个话题,仍觉得言犹未尽,很想再说点什么,却不知从何说起。朋友说:你这是用力过度,无法自拔,患了“译书综合症”,可以考虑换换脑子,读点古书中和一下。 5月初,圣贤书还未翻开,戴维•苏特大法官突然宣布辞职。我的第一反应是:演出开始了。因为随之展开的,将是民主党总统15年来第一次大法官提名、驴象两党新一轮政治角力、最高法院两种意识形态的此消彼长……这些连锁效应,是《九人》故事的现实延伸,更是治愈“译书综合症”的灵丹妙药。一年来,观察、记叙、思考上述变化,成为智识上的一次愉悦体验。 新任大法官索尼娅•索托马约尔上任后,我将陆续完成的部分文字交朋友、同事征求意见。没想到,大家普遍对宏大叙事、具体规则不感兴趣,反而建议我在写作时,尽可能少摆学术腔,少讲大道理,少拾人牙慧,要像调查报道记者一样,选取有趣角度,多挖八卦掌故,用最新的材料说事。至于写作风格,有人说该学林达、薛涌,有人说该学刘瑜、吴澧,也有人说得向任东来先生看齐。最后讨论的结果是,既然是中国法官“观察”美国最高法院,还是保留法律人独有的风格比较好,在注重专业性的前提下,兼顾可读性与趣味性。 必须承认,这样的要求,对惯于写判决、报告的我来说,实在有些为难。相当长一段时间里,我都为琢磨文章的选题、结构焦虑不已。既不愿“炒冷饭”,又怕驾驭不了太新鲜的话题,更害怕拙劣的文笔糟蹋了一个好选题。当然,如果没有朋友们的要求与鼓励,那些与莎剧考证、律政偶像、法官伦理、文档解密、判决脚注、维基百科相关的文字,以及9位大法官的小传,也不可能出现在这本书里。 说到文体,为深入解读2008至2010年的重要判例,我从联邦最高法院官方网站下载了许多庭审记录、判决意见。阅读众多意见原文后,不得不感叹“美式”判决文体的自由、多元。为论证清楚一个问题,大法官们引经据典,不厌其烦,不惜将庭上言辞交锋延伸为纸面刀笔之争。无论你是否赞同他们的推论,至少每个人的思路、论据、风格是一目了然的,哪怕是类似“民意”、“举国共识”这样中国法官尽力回避,又很难量化的抽象问题,大法官们也会郑重其事地论述一番。 说到判例,我一直很疑惑,为什么很长一段时间以来,身边师长、朋友津津乐道的,多是最高法院1950-70年代作出的里程碑式判例,如布朗案、罗伊案、米兰达案等,而最近数十年内的重要案件,则很少有人提及。国内许多介绍美国最高法院的书籍,谈到2000年的布什诉戈尔案就戛然而止,仿佛大法官们近10年根本没审过什么案子。 新案很少有人理会,或许是因为,大家普遍认为美国最高法院近些年趋于保守,审理的案件没那么“重要”,至少没有沃伦法院时代那么重要。又或者,人们越来越意识到,美国有美国的历史语境,中国有中国的现实国情,司法审查那一套在中国根本行不通,研究美国最高法院的判决,在制度建构上并没有意义。当然,还可能有一个更重要的原因,那就是:大家都不愿,或者没时间阅读动辄上百页的英文判决原文。 写到这里,我想起台湾大学王兆鹏教授曾在一篇文章里,谈到过这样一则轶事。1992年,王先生尚在芝加哥大学准备期末考试,意外发现几名日本同学正手捧日文书翻读。他暗自纳闷,大考将近,大家都忙着啃英文判例,这帮人怎么还有心情读日文书?后来向一位相熟的日本同学打听,才知道美国最高法院许多重要判决,早已被日本学者同步翻译为日文出版。因此,日本学生只用读母语,就能轻松应付美国法学院的考试了。王先生对此艳羡不已,感叹中文世界实在罕有这样的热心人。 当然,在海外判例编译方面,台湾现在可一点不输给日本。2009年11月,我在台湾考察司法改革情况,发现当地“司法院”从2000年起,就已组织专人翻译美国、日本最高法院与欧洲人权法院的最新判例。其中,《美国联邦最高法院宪法判决选译》已出版到第六辑,几乎涵盖了近半个世纪所有重要判例。“中央研究院”欧美研究所也从1995年起,以3年为一个周期,连续出版了四辑《美国最高法院重要判决之研究》,对重要判例逐一进行了学理阐释。 在台湾,我曾问一位法官,你们编译这些判例的价值何在?因为对外国最高法院判例感兴趣的人,会自己从网上下载原文阅读,而没兴趣的人,即使你翻译得再通达流畅,也不会多看一眼。这位老兄笑着说,总有一部分人是对判决有兴趣,却没时间阅读原文的。如果这些判例对一个法官处理案件,一个学者建构理论,一个学生思考问题有所启发,就是翻译价值的最好体现。更重要的是,通过翻译引介,甲国法官可以见证乙国法官对相似问题的推理演绎,洞悉乙国法治与社会发展的良性互动,长此以往,对甲国法治亦是一种促动与推进。 我非常赞同这位台湾同行的话。的确,人类之间的纠纷皆有共性,外国法院的判例,回应的未必就是我们陌生的问题,也未必对我们的法治建设没有意义。相反,在缺乏洞察与了解的基础上,就急于给一国司法贴上某种主义,或某个阶级的标签,才是一种不负责任的态度。正是基于上述原因,本书在选入案件时,多少考虑到案件类型与中国当下现实的隐约对应,如校园安全、法官伦理、司法公开、网络言论自由、死刑裁判中的民意因素、连续讯问嫌犯的时间间隔、错案纠正的法律机制、法医出庭的必要性、被告与控方证人的对质权,等等。至于同期其它类型的案件,如限制堕胎、政教关系、枪支政策、同性恋婚姻、种族平权措施等,虽然对美国人来说也非常重要,但限于主旨、篇幅,本书就不做过多展开了。 说来惭愧,我并非专职研究者,没有足够时间、精力翻译海外判决,这本书的写作,也更多是利用业余时间完成。但是,在力所能及的范围内,我愿努力扮演一个“替读者”角色。通过“替”人们阅读最新判例,择出一些有影响力或参考性的案件,以随笔形式引介给大家。如果真能循此途径,唤起部分读者对美国司法政治的研究兴趣,并对他们思考、解决某一问题有所助益,这样的努力就是值得的。 这本书完成之际,正赶上美国联邦最高法院2009至2010年开庭期的结束,九十高龄的斯蒂文斯大法官光荣退休,对新任大法官候选人艾琳娜•卡根的确认听证会,也正在参议院进行。虽然,即使卡根成功通过确认,也不可能改变最高法院内部的力量对比,但鉴于最高法院与白宫之间正暗流涌动,很可能发生“新政”以来规模最大的冲突,前首席政府律师卡根加入大法官行列,或许能缓解这一矛盾。 在已过去的一年中,大法官们允许企业资金介入政治选举,宣布各州禁枪法令违宪,修订了“米兰达规则”,禁止判处未成年人终身监禁、不得假释,自由、保守两派可以说各有胜绩。值得一提的是,首席大法官约翰•罗伯茨对最高法院的控制力正逐步增强。本开庭期84个判决中,有46%为全体一致判决,多过去年的33%。5票对4票的判决仅占18%,少于去年的30%。在92%的案件中,罗伯茨都位于多数方。尽管如此,许多重要案件的最终结果,仍取决于肯尼迪大法官那关键性的一票。而且,斯蒂文斯退休后,肯尼迪成为资历仅次于罗伯茨、斯卡利亚的大法官,这就意味着,当肯尼迪与这两人意见相悖时,将由他来分配判决意见的撰写任务。这对自由派大法官们来说,绝非什么好事。而保守派大法官在诸多重要议题上的“反扑”,将变得更加咄咄逼人。总之,这个夏天过后,新一出司法大戏,将在2010年10月再度开场。如果时间允许,我也将继续自己的观察与研究工作。 感谢最高人民法院蒋惠岭、曹士兵、周加海、刘树德、方金刚、王晓滨、陈鹏展、付育、田朗亮诸位法官,书中许多观点是在与他们的讨论、交流,甚至争辩中形成的。在这样一个人心浮躁的年代里,我很庆幸能与这些同仁共事,并能以理性、开放的态度,讨论“司法是什么,应当是什么”等永恒的话题。感谢芝加哥大学的何京锴,这本书的构思,由我俩在MSN上讨论确定,最终定稿亦未超出我们当初议定的框架。感谢法律出版社的柯恒、张琪、中国法制出版社的罗菜娜、《南方周末》的赵蕾、赵凌、《新京报》的王爱军、曹保印、《南方都市报》的李文凯、邓志新、《人民法院报》的张国香、《检察日报》的刘卉、《法制日报》的蒋安杰、蒋丽萍、《看历史》杂志的杜兴,本书部分文章曾在这些报刊发表,他(她)们对我交稿的拖延,及稿件中的错漏,表现出了最大的宽容。最后要感谢爱妻鸿谅,她是本书的第一读者,总是在迎头痛批一番后,转头替我认真斟酌文字,调整结构。可以说,这本书凝聚了我们共同的心血与智慧。 这些年来,自己一直保持着一种相对紧张的状态。写作与翻译,成了审判与调研工作之外的主题。甚至连未来两年该做什么研究,该译哪些书,都已预先做了安排。其实,自己何尝不羡慕那种淡漠从容、闲云野鹤的生活,但是,如果还存有追逐智识的激情,还愿享受吸取新知的愉悦,还试图通过努力去改变些什么,为什么要早早停下脚步呢?正像一句老话说的:匆匆与生活讲和,岂非负了少年? 是为记。 2010年7月4日 于最高人民法院
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在政治与法律之间(《大法官说了算》书评)
刘瑜 《大法官说了算》书评,《新京报》 在关于政治的各种大词中,“法治”可能是最政治正确的一个——“自由”可能引起混乱,“民主”可能引起多数暴政,“民族主义”则可能引起冲突,所以我们时不时听说一个国家“太自由了”、“太民主了”、“民族主义太狂热了”——唯有“法治”,好像从没有听说过谁抱怨一个国家“太强调法治了”。 人们对“法治”的这种认同,大约是因为“法治”与“人治”相对,包含了“不偏不倚”和“非任意性”这两项原则,而人类对正义的各种认识,大致都可以追溯到这两项原则。然而,真的存在一个完全脱离“人治”的“法治”吗?法律难道不是人制定、解释和执行的吗?脱离了人的因素,法律难道不仅仅是一堆纸片,可以被揉成一团扔到垃圾桶里去吗? 何帆2010年的新书《大法官说了算:美国司法观察笔记》,就是试图在美国当代社会的背景下,展示法治在政治冲突中是否可能,以及何以可能。对于那些试图透过司法动态了解美国精神的人,这是一本不可多得的好书。 乍一读此书,读者几乎会对法治精神在政治激流中是否可能感到怀疑:法官也是人,而“有人的地方就有左中右”,因此,如何诠释法律也就变成了一个政治问题。于是,在何帆的笔下,我们看到美国今天最高法院的九个大法官被分成了三派:右翼保守派是罗伯茨、阿利托、斯卡利亚、托马斯,左翼自由派是斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、索托马约尔,肯尼迪则被视为中间派。右翼保守派反对堕胎、支持死刑、主张枪支持有权、对利益集团的政治表达不那么警惕,但是对维护有色人种权益的平权法案却颇为反感。左翼自由派则在上述问题上立场截然相反。于是双方在这些问题上展开了旷日持久的拉锯战。令人担忧的是,大法官们之间的意识形态斗争似乎在加剧:2008-2009年,74起案件中近一半是5票比4票或者6票比3票通过,而此前的3年仅有30%的案子如此。 党派之争如此深入地影响司法判决,那么不偏不倚的法治是否可能?美国的“宪法立国”精神是否只是表面文章?当然不是。何帆笔下的大法官们,虽然往往有着鲜明的政见,但同时又是一批拿着放大镜对着法律条文咬文嚼字的“书呆子”,对宪法具有堪称“原教旨主义”式的情感。对法律吹毛求疵、字斟句酌的程度,简直令人发指。比如,在09年的“赫林诉美国”案中,法官们虽然肯定了非法证据排除原则,但却裁决如果警察并非蓄意违法或者错误程度有限,即使是程序上有漏洞的证据,也不能被排除。又比如,在2010年的“佛罗里达州诉鲍威尔”案中,法官们虽然肯定了嫌犯的“米兰达权利”(即嫌犯有在律师不在场的情况下保持沉默的权利),但又指出警察的“米兰达宣告”未必需要一字一句拷贝米兰达案的判决原文,只要表达出嫌犯“被讯问前有权随时见律师”的大意就行。再比如,在2004年的“克劳福德诉华盛顿州”案中,就被告是否有与证人“面对面”对质的权利,大法官们就如何诠释宪法第六修正案展开了激烈辩论,最后重新肯定了“为避免政府滥权,证人庭外陈述不可取代出庭作证”的原则。 在何帆的案例描述中,我们看到,大法官们之所以会发生争论,往往不是因为对法律的蔑视,而是因为法律本身在很多细节问题上含糊其辞。换句话说,今天美国的大法官们往往只是在宪法失语的技术缝隙间展开政治斗争,却绝不至于在宪法的腹地大打出手。米兰达宣告的读法问题上也许还存在争议,但嫌犯是否有保持沉默的权利早已不是问题。大选前60天内企业或工会是否有权赞助政治广告还存在争议,但是有钱人是否可以一口气给某个候选人捐一百万美元这事早已不需争论。我们观察今天美国最高法院里右翼和左翼不亦乐乎的争斗时,往往忘记这两派的共识其实远远大于其分歧,他们对宪法共同的捍卫,远远大于他们对某一党派的忠诚。 即使法官在堕胎、持枪、言论自由尺度、选举筹款等问题上还存在政治分歧,大多时候,这也是一种健康的多样性。毕竟,法官们不是石头里蹦出来的,他们身上必然带有“时代的烙印”。法官之间的矛盾,很大程度上是美国社会矛盾的一个反映。比如在死刑问题上,支持死刑的法官多余反对死刑的法官,恰恰对应于支持死刑的民众多余反对死刑的民众;又比如在“电视上是否允许说脏话”问题上,联邦法院禁止电视粗口的裁决,与美国社会主流的价值不谋而合。一个健康的司法体系里,重要的不是法官们是否受其政见的影响,而是他们是否只能受“一种”政见的影响。如果法官之间能够保持政治多元性,法官和法官之间能够形成政治平衡,法治就仍有可能。 更重要的是,在一个充分制衡的政治体系里,法官的声音只是诸多声音中的一个而已:司法力量需要与行政、立法、媒体、市场、公民社会相博弈平衡。在这个意义上,在美国社会,其实谁说了也不算,总统说了不算,议员说了不算,媒体说了不算,法官说了也不算。也许,只有在一个谁说了都不算的社会,理性本身才可能说了算,人治社会才会转变为法治社会。换句话说,法律的无限权威恰恰体现在法官的有限权威当中。 用《大法官说了算》的封底介绍语来说,这是一本关于美国联邦法院“最新、最in”的书。此话当然不假,因为该书援引的基本都是最近十年左右的司法案例,但是另一方面,所有这些“新”案例的根源其实都是些“老”问题:竞选筹款案例令我们思考言论自由与政治平等如何协调,搜身查毒品案例让我们感受到权利和秩序之间的矛盾,法庭对质案例使我们在程序正义和实质正义之间难以取舍……何帆的写作引导我们通过观察新案例去重温这些老问题,去体会人类在“诸善之争”之间的永恒徘徊。也许有人会为法官不能一劳永逸为人类带来正义而叹息,而我却觉得,正义只可无限被接近却永远无法被掌握,这事令人安慰且欣喜。
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How Law School Changed Me
The following words flow from a conversation that I had with a friend at Michigan Law School after she commented on my Facebook post, 新华网: “因言获罪”是对L X B案判决的误读. In fact, it is a topic that I had long been hoping … Continue reading
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Celebrating the Fordham Law School Chinese Alumni Community
值此中秋佳節,修書一封給Fordham法學院的全體中國同學和校友,銘記我們這個集體的成長。Go Fordham. “Over the years, Fordham Law School’s Chinese students hailed from institutions like Harvard, Yale, Columbia, U Penn and Cornell in the US, and Tsinghua, Peking, Renmin, Fudan, Shanghai Jiao Tong, Tongji, CUPL, ECUPL, BFSU and SUFE in China; … Continue reading
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William Pitt, 1st Earl of Chatham (1708-1778), whom Pittsburgh was named after
The poorest man may in his cottage bid defiance to all the force of the Crown. It may be frail; its roof may shake; the wind may blow though it; the storms may enter; the rain may enter – but … Continue reading
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[南方周末]李庄案:法庭内外的较量(2006.1.6)
“网易北京网友 ip:120.92.*.*: 2010-01-09 00:02:21 发表我很怀念以前网易能点支持反对的日子” 涉嫌伪证律师李庄一审被判两年六个月 作者: 综合 2010-01-08 10:17:32 1月8日上午9:30分,重庆市江北区人民法院对被告人李庄伪造证据、妨害作证案一审公开宣判,以辩护人伪造证据、妨害作证罪判处李庄有期徒刑二年六个月。被告人亲属、媒体记者、人大代表、政协委员等各界人士等百余人旁听了宣判。 李庄案:法庭内外的较量 作者: 南方周末记者 赵蕾 发自重庆 2010-01-06 22:17:00 2009年12月30日上午9时10分,重庆市江北区法院开审李庄案,京城律师李庄被检方指控犯有伪造证据、妨害作证罪。图为庭审现场 图/CFP 审前百态 李庄清楚自己被抓会引起(舆论)巨大震动。 2009年12月30日上午9点刚过,重庆市江北区法院第一审判庭二百多人已经坐定,等待代理重庆涉黑案中涉嫌伪证罪、妨碍作证罪的律师李庄出场。 审判长法槌一敲,李庄被法警带到被告席。没有人知道,从候审室走出来的那一刹那,他是怎样的一番心情。据透露,被逮捕后,李庄向有关方面提了几个要求,其中之一就是希望知道舆情。 李庄清楚自己被抓会引起巨大震动。半个月来,媒体报道在代理龚刚模涉黑案中,李庄如何唆使龚谎称自己受到刑讯逼供、如何捞钱,他的办案风格、职业习惯、既往表现、行内口碑,成为媒体深挖的内容。 一位律师说,在当下的社会,单是李庄收了150万,就足以让他陷入不利的舆论境地。“他已经被抹得很黑了。”李庄的辩护律师之一陈有西说。 李庄事发后,陈有西连续发文质疑有关媒体报道,指出重庆当局逮捕李庄于法无据。法律学者何兵在接受采访时也表达了类似的质疑。庭审前一天,由何兵主 持的李庄案和刑事辩护制度研讨会在北京召开,与会的多名法律学者认为,凭现有证据不足以认定李庄构成指控罪名。法律业界人士担忧,如果李庄案无法公正处理,将使原本艰难的刑事辩护雪上加霜。 陕西两名律师赶来为两位辩护律师陈有西和高子程助威。向江北区法院申请旁听的各地律师协会多达十多家。接手李庄案后,高子程感受到同行对此案的期待。为减轻压力,他极力说服陈有西一起为李庄辩护。他说:“如果李庄被判有罪,我会很难受。” 庭审前一天下午,因为申请旁听的人太多,法院决定,将庭审地点从原定只能容纳一百来人的小审判庭,改到拥有两百多个坐席的第一审判庭。旁听证仍很紧 俏。重庆市高级法院只领到了五张。二百多位旁听者中,有重庆市党政机关的人员、市人大代表和政协委员、重庆的法律学者、三十多家全国各地媒体记者,以及其 他省市的律协代表。他们有的被请来监督庭审,有的试图通过庭审寻求真相,有的特意赶来声援同行。 因为被告人本身就是律师,两位辩护律师业务水准精湛,庭审不可控因素多,重庆官方人士对媒体旁听的问题举棋不定,几经反复。也是直到庭审前一天下午,官方才敲定对所有提出申请的媒体放行。 一位重庆政法界人士说,如果不让媒体进去旁听,记者只能从辩护人那边获得信息,对案件的客观报道没有好处。 此番重庆打黑,公检法司等政法部门一直对媒体三缄其口。李庄案发,官方一反常态邀请个别媒体进行报道,举报律师的当事人龚刚模更是接受了中央电视台的采访,让观察人士摸不着头脑。 从介入对李庄案的讨论时起,陈有西的个人学术网站成为他发布案件相关报道、评论的小型通讯社。作为浙江省高级法院前新闻发言人,陈有西认为对司法与传媒的互动有自己的体会。 陈有西对南方周末记者说,重庆市江北区法院的法官们对他们两位辩护人非常尊重。27日晚,合议庭全体成员和他们见了面,听取了他们对案子的意见。在 争取证人出庭未果的情况下,他们坚持让法院对龚刚模的伤情做司法鉴定。庭审前夜,他们拿到了这份鉴定。“法院在它可为的范围内已经尽了最大的努力。”陈有西说。 辩护进攻猛烈,法院数次休庭 七位为控方作证的证人通通未到庭。律师认为证言是证人被拘留的状态下作出,法庭不能采信。 合议庭对这场庭审做了充分的准备。对可能出现的突发情况,都有预定的应对方案。尽管如此,庭审的一些情况还是让他们措手不及。 … Continue reading
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刘思达:抬不起“屁股”的法律共同体——二评李庄案(2010年1月5日)
抬不起“屁股”的法律共同体——二评李庄案发表时间:2010-1-5 12:20:00 阅读次数:1413 刘思达 李庄案的庭审在新年之前终于告一段落,现在重庆乃至中央的各级领导恐怕正在紧张地协调着各方利益,最后的司法判决还不知道什么时候才能协调出来。在写上一篇文章(《废除“306大棒”,还律师辩护一片蓝天》)时我说过,本案的司法程序结束之前,我不想对具体案情发表任何评论,现在一审程序基本算是走完了,起诉书、辩护词和庭审情况也都大白于天下,我这些天心里憋了一肚子的话,也终于可以好好说说了。说实话,自从十几年前误打误撞进了法律圈的门,我从来没有对任何一个案件这么关心过,甚至这几天连睡觉都不踏实,经常清晨五六点就醒来,满脑子都是李庄案的点点滴滴。我想,这大概是我研究中国律师业数年之后落下的“综合症”发作了,为了一个和我素昧平生的人,为了一个万里之外的案子,居然会痴狂至此。既然已经狂了,那我就干脆发一点狂语,各位看官明白的欢迎拍砖,不明白的随便笑笑就是了。 这些天看了不少专家学者和法律实务工作者们的文章,基本分成两派:学界,如徐昕老师所言,分成了“重庆派”和“北京派”;实务界呢,则是分成了“公诉派”和“律师派”。至于我自己,很明显,按学界的分法我属于“北京派”,按实务界的分法我属于“律师派”,没什么可遮掩的。而真正让我吃惊不小的,是这两派的立场居然如此针锋相对,真让人不由得想起了那句著名的“屁股决定脑袋”。回想数年前,强世功老师写过一篇著名的《法律共同体宣言》,期望在我国形成一个涵盖了律师、法官、检察官、基层法律服务工作者乃至法律学者的职业共同体,他们有着“共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同……”从这次李庄案的各方反应来看,这个所谓的“法律共同体”至今也只不过是学者们的异想天开罢了,无论是知识、语言、思维还是认同,不同地域、不同职业的法律人之间都还有着深深的隔阂与鸿沟。这不禁让我再次感叹“屁股”的力量之强大,影响之深远,与之相比,在法学院里的几年“脑力训练”实在是微不足道。 说了这许多废话,言归正传,说说李庄案的一些具体问题,也让我们更直接地审视一下抬不起“屁股”的各路法律人在本案中的表现。说李庄案,就要先说重庆“打黑”,从社会科学的角度讲,这次“打黑”的实质,是一次自上而下的“运动”,和二十世纪中叶以来在神州大地各个角落频频发生的各种“运动”在逻辑上并无二致。任何“运动”的前提,都是要把人分成两类:人民和敌人。我虽然算是80后,却也从小就知道,对待同志(也就是人民),要像春天般温暖,对待敌人,则要像严冬一样残酷无情。重庆“打黑”运动中的“敌人”,自然是那些曾经不可一世的黑老大及其帮凶,于是公检法机关要一齐出动、联合办案,像以往的历次“严打”斗争一样,从重从快,坦白从宽,抗拒从严,让黑势力闻风丧胆,让人民群众拍手称快。本来这场戏唱得正热闹,没想到从北京来了个不识大体的律师,硬要为“敌人”说话,而且本事还不小,以各种手段寻求有利于“敌人”的证据,极大地干扰了公安、检察机关的正常工作。于是,有人坐不住了,“屁股”痒痒了,不由得想起那十几年来屡试不爽的《刑法》306条来,在“打黑”的一片大好形势之下,此时不用,更待何时?于是,一刀剁下来,李庄律师便也成了“敌人”。 李庄律师到看守所报到之后,重庆方面一方面以惊人的速度完成了侦查和起诉程序,另一方面也早早地按惯例准备了新闻通稿,供各大媒体选用。可万万没想到,事情偏偏就坏在了媒体头上,中国青年报那一篇添油加醋的报道,就像是给律师界1997年以来十几年的“伪证”伤疤上撒了一大把盐,顿时引发了很可能是中国律师业三十年历史上最大规模的一次集体抗争。说实话,和国外律师比起来,我们的律师一向都很听话,律师的娘家(律协)和婆家(司法局)在政法系统里也没什么地位,所以有什么委屈能忍也就忍了,以前那上百个所谓“伪证”案件,大多数不都是悄无声息地以无罪释放告终了吗?可这次李庄案不一样,是明明白白地暴露在全国人民的眼皮底下,对律师业集体形象的损害,就好比在全国从事刑事辩护业务的数万律师的“屁股”上挨个都点了一把火,这要是真定了罪,以后谁还敢做刑事案件?谁还敢取证?更重要的是,还有哪个犯罪嫌疑人、被告人会信任与“黑”和“伪证”纠缠不清的中国律师? 在这样的背景下,在全国数十万法律人的高度关注下,李庄案开庭了。李庄的两位辩护律师一位是他的同事高子程律师,另一位则是在这次律师业的集体抗争中言行最为耀眼的陈有西律师。高子程律师我久闻大名,一直没有机会亲见,陈有西律师我2007年在杭州做田野调查的时候,是登门拜访过的,当时就为陈律师的才华与正气深深折服,这次他冒着被“人民”唾骂的危险,对一个素不相识的律师拔刀相助,我丝毫也不惊讶。如陈律师本人所言,他不仅是在为李庄个人辩护,更是在为整个中国律师辩护制度进行辩护。他在辩护词最后喊出的那句“中国律师的辩护领地,风能进、雨能进,警察不能进”,不是什么空洞的豪言壮语,而是律师界多年来的共同声音,也是刑事辩护制度的最基本原则,有些人听了不顺耳,只能说明他们的“屁股”左右了脑袋,把律师当成了“敌人”来看待。 说到庭审过程,就目前所透露出的信息来看,被告人一方的优势十分明显,而公诉人则漏洞百出,那些所谓证人不愿出庭、没有录像设备之类的借口实在太过苍白,任何一个哪怕学过几天法律的人都能看出其中的破绽。而庭审结束前的那一句语惊四座的“免费嫖宿”,更是显示了公诉方在本案中不可一世的道德优越感。听听公诉人的最后陈述:“被告人李庄在司法活动中,采用不顾案件真相,帮助当事人伪造对其有利的虚假证据,引诱证人作伪证等妨害刑事诉讼活动的手段,利用法律践踏法律,并以此作为自己的生财之道,走向了反面。”什么叫作“反面”?意思不就是说,李庄已经不是“人民”了,而是“人民”的“敌人”,所以才需要法办。事实上,这种“道德审判”在我国的刑事诉讼中比比皆是,《刑事诉讼法》修改了这么多年,把刑事犯罪嫌疑人、被告人等同于罪犯、等同于“敌人”的思想,在公检法机关依然根深蒂固。公诉人说这些话的时候,恐怕根本没有想那么多,因为这一切早就成了习惯, 本来嘛,在一个证人从不出庭、律师不敢取证、法院受检察院监督、检察院还可以抓律师的刑事司法体系下,公诉人的“屁股”稳如泰山,说错几句话,又有什么可怕的呢? 而本案真正可怕的地方,是李庄律师还根本没有向法院举证,就被以“律师伪证罪”起诉,这完全突破了以往《刑法》306条案件的套路,让我对重庆警方的法律素养瞠目结舌。以往的律师“伪证”案件,检察院至少要等到庭审结束,等到律师在法庭上举了证,才敢以这一罪名报复律师,就说306条是恶法,这好歹也算依法办事。可这一次,如李庄本人所言,“哪怕一个烟头大的纸片也没有!”根本没有形成法律意义上的证据,所谓的“伪证”何从谈起?在“打黑”运动的重压下,重庆警方未免也太急躁了一点,我想他们的“屁股”底下,一定也烧着一团火,火烧得太旺了,人也就急红了眼,满眼看见的都是领导意志,哪还有什么法律可言? 至于本案中合议庭的三位法官,我倒是很同情他们,贺卫方老师在博客上写:“判决书上署名的法官,你们会在历史上留下印记的”,可地球人都知道,最后的判决哪里是这三位法官可以左右的?他们的“屁股”早就被牢牢地按在了自己的“茅坑”上,动弹不得。让我们把这一切交给英明的领导同志们吧,他们才是这个法律共同体里仅有的可以真正随心所欲地抬起“屁股”的人,其他绝大多数人,包括那些或是讳莫如深或是跳梁小丑般的学者,都一样深深地蹲在自己的“茅坑”上,即使放几个“屁”,也充满了那个“坑”里的气息。这就是我们的法律共同体,能勇敢地抬起“屁股”看别人也看自己的人,实在太少了。所以,我希望,无论李庄案判决结果如何,至少能有一个积极意义,就是让全国各地这几十万法律人都能抬抬“屁股”,换位思考一下,这样以后再有什么事情的时候,别再分什么“重庆派”“北京派”,更别再不分青红皂白地摆出一副“人民”的嘴脸。 (作者为威斯康星大学社会学系、法学院助理教授,本文欢迎转载,请注明出处)
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陈有西:李庄案一审辩护词(全本)(2009.12.30)
今天这个案件,影响的不只是一个李庄。是中国律师基本权利的一个缩影。英国首相威廉·皮特在一次演讲中说:“臣民的茅草房,风能进,雨能进,国王不能进。”我们今天也套用一下:“中国律师的辩护领地,风能进、雨能进,警察不能进!” 转自陈有西学术网: [陈有西按]这份辩护词,30日公开开庭一结束已经交付法庭。全文12300字。迟迟不公布的原因,是考虑这样的真相公布出去,可能影响不好。想不到这三天来,全国媒体对本案的庭审情况,公开得比我们的辩护词还透明。连一些我们都不知道的重庆方面的决策内幕,记者们都深追披露出来了。网络时代,真的无法控制一件大家普遍关心的事件真相。由于这些报道,读者产生了很多的猜测;很多律师和新闻界朋友都向我要辩护词;本网上好多读者也要求强烈。有些同行认为我们可能只会说豪言壮语而没有辩到位;重庆方面组织的西政的两位教授甚至称关证人取证、只读证不出示是合法的。如果我再不公布这份辩护词,会产生更多的猜想和误解,把事实都搞混。因此,考虑再三还是将其公布。欢迎各位律师同行批评指正。 李庄律师被控辩护人伪造证据妨害作证罪第一审辩护词 重庆市江北区人民法院 尊敬的合议庭各位法官: 我们受本案被告人李庄的委托, 分别受北京康达律师事务所和京衡律师集团事务所指派,出庭为李庄被控“辩护人伪造证据妨害作证罪”进行辩护。根据我们庭前的调查、认真听取李庄本人对全案真相的介绍和自我辩解,分析控方《起诉书》和指控证据,分析《刑法》306条的构成要件同本案的案情,再经过今天的公开开庭的庭审质证,我们认为本案被告不构成犯罪。李庄不但无罪,而且是一位非常优秀、负责任、敢于冒风险对当事人负责的中国刑事律师。因此,我们决定对本案进行完全的无罪辩护。 本案案情不大,但包含的意义重大。中国律师在刑事诉讼中,法律规定的为被告辩护权、会见权、调查权、法律帮助权、帮助控告权、不被监视干扰权,其界限到底在哪里?怎样做才是合法的?怎样做算是违规的?怎样做是犯罪的?这个问题,从《刑事诉讼法》、《律师法》的立法和修改开始,长期争论着。我国的侦查权和辩护权一直发生着冲突。全国人大法工委试图进行过协调,但一直没有解决。法学理论和法治观念上的碰撞,在李庄案中集中表现出来。中国的最敢说话的律师,最敢为被告负责任的律师,往往是公权机关最讨厌的律师、最容易出事的律师。李庄由于他办案的认真、负责、敢于直面公权力,敢于在律师普遍不敢真辩的环境里,直接挑战和指出侦查机关的违法现象,努力寻找证据证明这样违法现象,不幸成了这种观念碰撞中的一个牺牲品。法院审判的作用,就是通过公开证据和真相,通过控辩各方的质疑和争辩,让法庭兼听则明,作出合法公正的判决。我们会认真听取控方和警方的证据和观点,也期望控方和合议庭能够实事求是地分析我们的意见,作出客观公正的判断。现在我向法庭发表辩护意见,请审查、采纳。 一、基础之辩:《起诉书》本身直接违反《刑诉法》,概念明显错误,指控的罪状在法律上就不能成立 法庭的调查和辩论,针对指控罪名和情节进行。因此我们必须审查《起诉书》指控的罪名和事实的基本点能否成立。 《起诉书》在案情总述的头尾部分原文是: “2009年11月24日、11月26日、12月4日,被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时,为帮助龚刚模开脱罪责,诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供,并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述,指使龚刚模推脱罪责。 “被告人李庄的上述行为干扰了龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案审理工作的正常进行。” 这就是控方认为被告犯罪的理由。(相关指控情节后面分别分析)。这一指控是明显违反《刑事诉讼法》的基本原则的。 第一,“为帮助龚刚模开脱罪责”,这对于辩护律师而言是合法的。这是法律规定的律师职责。《刑事诉讼法》第三十五条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出和证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻,或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此,律师的这一目的是合法的,不是犯罪。关键是看是不是进行了非法的帮助。而本案中所有证据显示李庄全部是合法地帮助当事人。 第二,“诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供”。1)起诉书假定的前提错误。龚刚模案是确实被刑讯逼供,还是没有?这是一个前提。在龚案没有审判、龚刚模不能到庭的情况下,怎么知道他没有被刑讯?怎么能说律师在教他诬告?2)是被告先告诉律师被逼供,而不是李庄诱导而为。3)《刑法》306条只对“证人”的言词证据的影响构成本罪,对“被告”的言辞影响不构成本罪。控方指控在法理上错误。此问题下面我会专题陈述。4)“唆使”,法律上没有“辩护人教唆罪”,辩护人对被告进行法律帮助,保护自己不被误导,是基本辩护功能,指控没有法律依据。5)“编造对其刑讯逼供”,本案中公安机关自己的笔录中明确记载,被逼供吊打,是龚刚模自己先说的,李庄再追问查证的。哪来的律师“唆使编造”? 第三,“向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述”,这是《刑诉法》三十六条规定的审判阶段辩护律师“会见和通信权”。是对被告犯罪事实是否存在、是否承认、事实有无错误进行核实的基本权利,没有任何法律规定不准律师这样做。律师不对口供、证言进行事先当面核实,根本无法判断真相,理出辩护思路,写出辩词;根本没有办法上法庭辩护。 第四,“干扰审理工作的正常进行。”法院是否开庭,这是法院的权力范围。律师有什么权力?如果是律师的质疑导致法院发现重大问题不开庭,检察院退查,恰是法律要求律师辩护的功能所在,可以防止冤假错案,是职责所在。是有功,怎么说是“干扰”?本案中,李庄向法院指出了严重刑讯逼供问题,口供矛盾问题,申请对龚刚模有无被刑讯的伤情进行依法鉴定,何错之有?何来干扰? 因此,《起诉书》概述中,每句话都体现出了严重的刑事诉讼法基本概念的混乱,都出现了基本法理上的违背《刑诉法》规定的错误。体现了本案案情是建立在一种错误观念基础上,全案的案情本身存在基础性、全局性的差错。在这种错误的基点上,组
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刘思达:废除“306大棒”,还律师辩护一片蓝天(2009.12.21)
按:关注李庄案有一段时间了,一直没有发表什么看法,主要因为自己并没有系统学习过《刑法》306条及相关法律。对此案中媒体(特别是《中国青年报》的第一篇报道)的表现和公众舆情则有很多负面的看法,程度不下于曾经《货币战争》(一、二、三)的流行及09年春猪流感期间的“包某某”事件。这三件事是迄今为止让我所谓“多数派意见”最为反感的时候。这次的事情不在我的专业范围之内,故不能直截了当地表示“失望与震惊”。还是希望能引起更广泛的关注和讨论。 接下来的一天可能不能及时回复留言。把之前读过的几篇文章一起贴出来。非常欢迎赐教、讨论。 刘思达:废除“306大棒”,还律师辩护一片蓝天发表时间:2009-12-21 2:10:00 阅读次数:1144废除“306大棒”,还律师辩护一片蓝天 重庆打黑运动中的所谓“律师造假门”,已经在媒体上沸沸扬扬地炒了将近一个星期,李庄律师的命运,牵动着全国数十万法律人的心。笔者身在大洋彼岸,又正赶上美国大学期末考试的紧张时期,本没有时间出来说话,可作为一个研究中国律师业多年的学者,看着“306大棒”又一次砸到了刑事辩护律师的头上,而且是北京知名律师事务所的合伙人律师,心里实在不是滋味。李庄不是第一位因为“律师伪证罪”身陷囹圄的中国律师,自从1997年《刑法》增加了第306条以来,全国各地数以百计的律师都因为这一条款莫名其妙地被羁押、逮捕、起诉,虽然其中被最终认定有罪的律师数量有限,但正所谓“程序就是惩罚”,再加上“杀一儆百”的效果,《刑法》306条已经成了悬在每一位从事刑事辩护业务的中国律师头上的“达摩克利斯之剑”,不知道哪天就会掉下来。以至于律师圈内早就广为流传着这样一句话:“如果你要做法律工作,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别取证;如果你要取证,千万别取证人证言。如果这一切你都做不到,你就自己到看守所报到吧。” 李庄律师到看守所报到了,在他之前,还有曾经是北京市十佳律师的张建中律师,号称“中原第一大律师”的河南李奎生律师,无罪释放后上了CCTV的内蒙麻广军律师,羁押两年之后看破红尘出了家的云南王一冰律师……我2005年夏天在国内做访谈的时候,曾问过一位著名刑事辩护律师他的执业环境如何,那位律师只说了两个字:“险恶”。那个时候,我还觉得他这话有些夸张,后来对刑事辩护的问题了解得多了,才渐渐体会到这两个字背后所蕴含着的风险和辛酸。律师刑事辩护难早就不是什么新闻,会见难、阅卷难、调查取证难,无罪判决更是难上加难,在许多时候,能把死刑变成死缓,律师就谢天谢地了。可在中国做刑事辩护律师不但要“一不怕苦”,还要“二不怕死”,不但要保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,还要保住自己的命和饭碗。 我这些年来和全国各地的律师交流很多,不止一次地听到刚入行没几年的年轻律师说自己要远离刑事案件,每次听了,都让我觉得心寒。一个不争的事实是,虽然许多律师在起步阶段都会从事一些刑事案件,可一旦稍有成就,往往就会毫不犹豫地把刑事辩护抛在一边。而真正能把刑事辩护业务坚持做下去而且颇有成就的律师,大都有在公检法机关工作的背景和经验,比如这次为李庄律师的事情向中国青年报“开炮”的浙江陈有西律师,就曾在司法系统任职多年,现在还是浙江省公安厅的法律专家委员会委员。大家如果有兴趣,可以把全国各地的著名刑事辩护律师的简历收集一下,看看有多少人是出自公检法机关,就一目了然了。这两天有人说,李庄律师也很有“背景”,其所在的事务所曾经是司法部直属,与老一辈国家领导人骨肉相连……试问一下,面对刑事辩护的种种困难,面对重庆打黑这样的“大案要案”,没有这样的背景,哪个律师敢冒这个险?在这次所谓“律师造假门”所引发的大讨论里,那些不明就里地把律师和 “黑”字联系在一起的人们,请你们扪心自问,一边是浩浩荡荡的公检法,一边是气势汹汹的黑老大,要你来做本案的辩护律师,你敢吗?要是不敢的话,究竟是为什么呢? 作为一个好歹学过四年法律的人,在本案的司法程序完成之前,我不想对案情作任何具体评论,事实和法律总会给李庄律师一个答案。而无论判决结果如何,真正需要我们深思的,是《刑法》306条究竟为什么成了律师界公认的“大棒”,对中国刑事司法程序的改革究竟造成了怎样的影响。关于这个问题我访谈过许多人,既包括律师,也包括学者、法官和检察官,大家众说纷纭。有人说,306条本身并不坏,坏的是它在实践中的运用,因为在我国的刑事司法体制里,控辩双方从来就是不平等的。由于检察院的特殊地位,检察官在刑事程序里“既当运动员、又当裁判员”,一方面负责公诉,另一方面又负责法律监督,在1996年《刑事诉讼法》修改之前,许多地方的刑事审判庭上,法官和检察官都是平起平坐的,律师呢,和被告人一起坐在下面,接受法官和检察官的询问。即使在今天,法官穿上了法袍、敲上了法槌,检察官也终于坐在了律师对面,这些符号背后的体制也没有什么根本性改变。从法律社会学的角度看,“律师伪证罪”的实质,就是公安、检察机关对律师辩护权的一种限制,是1996年《刑事诉讼法》修改过程中各种部门利益博弈的直接后果——律师得到了侦查阶段的会见权和审查起诉阶段的取证权,却发现自己的头上悬起了一把明晃晃的“达摩克利斯之剑”。 有人说,律师做了伪证,当然要承担刑事责任,有什么不对的吗?问题在于,究竟什么是“伪证”,在司法实践中,所谓“伪证”是如何界定的?刑事辩护律师取证难,最难的并不是被告人或者证人不配合,而是一旦律师取到的证据和检察院的证据相冲突,而法院最终采信了检察院的证据,那么检察官就可以从“运动员”摇身一变成“裁判员”,指控律师教唆当事人做伪证,于是律师就成了“306大棒”的棒下之鬼。而反过来,如果律师的证据被法院采信了,却没有人追究公安、检察机关的所谓“伪证”责任,即使在侦查阶段出现了刑讯逼供的现象,被告人也很难得到国家赔偿。中国青年报的那篇受到律师们口诛笔伐的报
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旧时王谢堂前燕
和几位律师朋友吃饭时谈到法律界“名流”、艺术鉴赏家、商人李景汉先生,以及他在北京和上海的多处手笔,远如九十年代的四合轩,近如两千年后的外滩三号、前门23号。李先生1961年生于美国,毕业于乔治城大学法学院,三十岁时回中国开了Skadden Arps的北京办公室,从此主业律师,副业多多。 李先生祖上是满清贵族(正红旗),母亲是一位画家,师从溥心畬(溥儒,字心畬,1896-1963,末代皇帝溥仪的堂兄,清道光六子恭亲王奕䜣之子载滢的次子。曾经参与过末代皇帝的选拔,但未被慈禧太后选上。因其诗、书、画与张大千齐名,后人将两人并称为“南张北溥”。) 李先生的外公傅泾波(1900-1988)是司徒雷登(John Leighton Stuart, 1876-1962)的私人秘书和助手。司徒雷登1919年1月出任燕京大学校长,傅泾波1920年从北大转学燕大后成为他的私人助手,此后的四十二年中两人亦师亦友,情同父子,生死不离。司徒雷登在《在华五十年》一书中写道:“傅泾波之于我,就像我的儿子、同伴、秘书和联络官。” 旅加拿大学者林孟熹则这样说:“傅泾波是对司徒一生最具影响力的人,也是对司徒帮助最大的人。不理解傅泾波就无法理解司徒”。[转引自《傅泾波:站在司徒雷登身边的人》]。 这也许是为什么李景汉先生能够把1949年前的美国大使馆变成前门23号这个“中国史无前例的集高端餐饮、文化艺术及奢华娱乐等顶级生活方式的新古典主义建筑群”吧。 2008年11月18日,司徒雷登的骨灰被安葬于中国杭州半山安贤园。这位生于杭州、能讲纯正的杭州话、自认为“是一个中国人更多于是一个美国人”、童年和大半生在中国度过的老人,终于在逝世46年后叶落归根。 “现在司徒雷登出任美驻华大使,司徒雷登是中国人民的朋友,是教育家,他生长在中国,受的美国教育。他住在中国的时间比住在美国的时间长,他就如一个中国的留学生一样,从前在北平时,也常见面。他是一位和蔼可亲的学者,是真正知道中国人民的要求的,这不是说司徒雷登有三头六臂,能替中国人民解决一切,而是说美国人民的舆论抬头,美国才有这转变。 ” 闻一多《最后一次讲演》,1945年7月15日(此段在中学语文课本中被删节) ** 东交民巷(Legation Quarter),原名东江米巷,是北京市东城区的一条胡同,胡同西起天安门广场东路,东至崇文门内大街,全长1552米(与东长安街平行并大致等长),是老北京最长的一条胡同。 前门23号位于附近。 外滩三号 下面这幅地图与本题无关,纯属联想。 静海寺,《南京条约》(1842)签署地
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